AUTOR: Sebastián Scoccia

COLEGIO: Bahía Blanca

COMISIÓN: CONTRATOS

TEMA: Consideraciones respecto al contrato de fianza

SUMARIO: El nuevo CCCN ha dispuesto algunos cambios en el contrato de fianza que si bien parecen saludables, por lo escueto de su redacción pueden dar lugar a situaciones problemáticas. En esta ponencia abordaremos solamente la indemnización por daños por incumplimiento de obligaciones de hacer y la retractación de la fianza.

    El artículo 1.574, segunda parte dice: “Si la deuda afianzada es de entregar cosa cierta, de hacer que sólo puede ser cumplida personalmente por el deudor, o de no hacer, el fiador sólo queda obligado a satisfacer los daños que resulten de la inejecución.”

    En concordancia con el artículo 1.577, se deduce de esta segunda parte del artículo que se puede afianzar todo tipo de obligaciones: de dar cosas o sumas de dinero, de hacer o no hacer. 

    Siendo la fianza un contrato accesorio, en principio su objeto debe ser el mismo que la obligación principal que garantiza. Por lo tanto, si el objeto fuera distinto o de cumplimiento imposible por parte del fiador, como puede ser una obligación de hacer intuito personae por parte del deudor principal, no tendrá otra opción el fiador que satisfacer los daños que resulten de la falta de ejecución de dicha obligación. Conforme Anaya y Trigo Represas, nos encontraríamos ante un contrato de garantía sui generis y no una fianza propiamente dicha. 

    Ante estas situaciones, el problema con el cual se encontrará el fiador es qué monto indemnizar. Recordemos que luego él podrá repetir contra su afianzado, el monto pagado. Pero si ha abonado mal, el obligado puede discutir dicha repetición. Por lo tanto, probablemente nos encontremos con un escollo ya que el fiador diligente que quiera resguardar su derecho de cobro del principal, extreme las medidas para determinar qué monto es el que corresponde abonar. No nos sorprendería que aspire llegar a la justicia para que sea en dicho ámbito que se determine el valor a abonar. El deudor principal no podría discutir en principio lo resuelto por un Tribunal. ¿O si? Primero tendríamos que determinar qué acción procesal cabe iniciar para que sea competente el juez en el reclamo. Seguidamente tendríamos que analizar si el afianzado no debe también ser parte del proceso, a los fines de no alegar una connivencia entre el acreedor y el fiador para incrementar su deuda originaria. Recordemos que al ser una indemnización, puede no estar mensurada contractualmente. Asimismo cabría preguntarse quién debe correr con las costas. ¿El fiador que reclama el acceso a la jurisdicción para determinar correctamente su pago? ¿El deudor originario? ¿Y si no es llamado a ser parte en el proceso? Seguramente el acreedor no podría ser el obligado a dicho pago. Y si las pagara el fiador, ¿las puede reclamar seguidamente al deudor principal siendo que éste nunca le exigió tal actitud? Seguramente ante estas situaciones, el mismo acreedor inste una demanda por incumplimiento de la obligación principal, y en la misma tratará de determinar la indemnización citando al fiador para serle oponible la sentencia.

    No dudamos de la loable intención del legislador en disponer este tipo de sustituciones en la obligación del fiador ante casos como los mencionados en la segunda parte de este artículo 1.574. Pero también es cierto que surgen a partir del mismo, muchos interrogantes que la jurisprudencia tendrá que ir solucionando. Así como las partes contratantes que a sabiendas de estos inconvenientes, sería recomendable que tarifen lo más preciso posible los incumplimientos del deudor. Eso agilizará los tiempos y disminuirá sensiblemente los costos de todos los involucrados.

    Otra cuestión es la retractacíon de la fianza que dispone el artículo 1.578, segunda parte relativo a la fianza general (La fianza indeterminada en el tiempo puede ser retractada, caso en el cual no se aplica a las obligaciones contraídas por el afianzado después que la retractación sea notificada al acreedor.)

        La norma menciona la retractación que puede darse en la fianza, pero sólo respecto a aquélla que está indeterminada en el tiempo. 

    Pareciera que la fianza con plazo cierto no puede ser retractada. Es opinable pero estimamos que la razón de poder arrepentirse de la fianza de plazo indeterminado, puede deberse a que es la forma de ponerle un límite de tiempo de responsabilidad a la misma. Situación que las fianzas con fecha cierta ya tienen. Quizás no sería lo más apropiado haber hablado de retractación, sino de extinción de la fianza. 

    Otra cuestión a tener en cuenta es la condición de notificar a los acreedores de esta retractación, más allá de la forma en que lo haga. El artículo no menciona ninguna formalidad al respecto. Lo que puede generar grandes problemas probatorios. 

    El viejo artículo 1991 del CCN, decía que “el fiador de obligaciones futuras puede retractar la fianza, mientras no existiere la obligación principal; pero queda responsable para con el acreedor y tercero de buena fe que ignoraban la retractación de la fianza, en los términos en que queda el mandante que ha revocado el mandato”. Si bien lo mencionaba para las obligaciones futuras, entendemos que podemos utilizarlo para esta circunstancia donde el fiador se retracta siendo su objetivo no garantizar de aquí en adelante. Por lo que si bien la retractación está ubicada en el artículo de fianza general, creemos totalmente aplicable a estos supuestos. A pesar que el nuevo codificador ha borrado tal disposición de la nueva redacción. 

    Tampoco se deduce cómo se enterará el fiador, de cuáles son los acreedores a los que el deudor principal les ha ofrecido la fianza. Así como tampoco sabemos cómo evitar que el deudor, tenedor de la fianza original, pueda fraudulentamente seguir presentándola a otros acreedores aún después de retractada la fianza. 

    Con este antecedente, será saludable y mostrará un acreedor diligente si obtiene el consentimiento del fiador ante cada operación en los casos de las fianzas de plazo indeterminado.

    Y en este punto, nos encontramos con la definición y la presunta eliminación de la fianza unilateral en la nueva normativa. 

    Si bien la letra del articulado no es del todo clara, al disponer que hay fianza cuando existe un contrato, debemos suponer que dos personas son las que acuerdan tal circunstancia. Y como hemos dicho que el deudor no tiene participación alguna en el otorgamiento de la misma, es obligatorio suponer que los firmantes deben ser el acreedor y el fiador. 

    De constituirse la misma en forma unilateral, solo puede considerase como propuesta de fianza dirigida al acreedor, quien debe aceptarla para quedar perfeccionado el contrato de fianza.

    De esta manera, comienza a diferenciarse en este aspecto con el aval, ya que este se puede otorgar válidamente por el tercero, sin necesidad de requerir el consentimiento del acreedor.

    Por lo tanto, si el acreedor siempre debe ser parte de la fianza, pareciera ser que si el garante se retracta, no podría darse el caso de confusión donde el primero de los nombrados pensara que una obligación estuviera afianzada. Por la sencilla razón que no tendría el consentimiento del fiador. Y si la retractación fue posterior a haberse contraído la fianza, el garante tendrá los elementos para notificar fehacientemente al acreedor.

    Cabe agregare que siempre es importante la fecha cierta del acto constitutivo, en la forma prescripta por el art. 317 del CCCN, para evitar toda discusión sobre la vigencia de la fianza.